又“盜用”商業(yè)秘密？
近幾年涉華的“337調查”，幾乎適用美國商業(yè)秘密法來裁決的調查都是涉及中國的案子。
此次針對三一重工的“337調查”聲明中，在常見的專利侵權指控之外，還多了一項盜用商業(yè)機密的指控。在ITC今年啟動的11起涉華調查案件中，已有3起指控竊取商業(yè)機密，隨著中美貿(mào)易摩擦日益增多，這一指控似乎愈發(fā)成為慣例。
發(fā)起投訴的馬尼托瓦克起重機公司認為，三一重工和三一美國的履帶式起重機及其組件侵犯了美國專利7546928和專利7967158，并通過盜用商業(yè)秘密設計和制造了相關產(chǎn)品，而此投訴涉及的商業(yè)機密主要指向可變位置配重（VPC）技術系統(tǒng)。這家來自美國的起重機行業(yè)巨頭特別指出一位馬尼托瓦克的前雇員約翰·蘭寧向三一分享了這些商業(yè)秘密，蘭寧目前為三一美國工作。
綜觀近幾年涉華的“337調查”，幾乎適用美國商業(yè)秘密法來裁決的調查都是涉及中國的案子，這也是當前美國“337調查”中涉及商業(yè)秘密的判例中的一個明顯缺陷。而這一點在美國內(nèi)部也存在爭論，美國聯(lián)邦巡回上訴法院的一位主審法官就曾經(jīng)公開撰文，明確反對用“337調查”來解決純粹發(fā)生在中國產(chǎn)品上的商業(yè)秘密案件，認為這會導致國際貿(mào)易上很大的問題。
自2002年到現(xiàn)在，美國“337調查”中關于商業(yè)秘密的案件共9件，而其中以中國企業(yè)為被告的就有4件。這4件分別是2008年的鑄鋼鐵路車輪案、2011年的電子壁爐案、2012年的橡膠增黏劑案、2013年的碎紙機案。
事實上，涉及商業(yè)機密的“337調查”并不容易發(fā)起，因為相關查證取證的過程費時久，動用資源多；另與其他類型的“337調查”案所不同的是，商業(yè)秘密的“337調查”中必須證明對美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)存在潛在或已經(jīng)造成了損害。
近年來，三一重工生產(chǎn)的履帶式起重機在北美市場所占份額上升迅速，目前已躋身前三，在美國市場所占份額達到11.2%，打破了過去美國、德國起重機企業(yè)二分天下的局面。
而作為全球最大的起重機市場，美國制造業(yè)近年來復蘇乏力，同時又面臨來自新興市場國家競爭對手的沖擊，據(jù)美國行業(yè)雜志《國際工程機械》報道，馬尼托瓦克在美國市場的份額已經(jīng)從2005年的36.2%縮水到2012年的15.7%。
據(jù)悉，目前三一重工在美國的主營產(chǎn)品是履帶起重機和越野式起重機，都是技術難度較高的產(chǎn)品，指控中涉及的兩項專利技術在全球只有屈指可數(shù)的幾大制造商可實現(xiàn)，若關于這一商業(yè)秘密的指控最終能夠勝訴，按照馬尼托瓦克公司的要求，ITC須對三一發(fā)布永久排除令和禁止進口令，并要求三一銷毀所有使用從馬尼托瓦克非法獲得商業(yè)機密而制造的履帶起重機、相關模具、工具和其他設備。
強勢的“337調查”
如果被調查的涉案企業(yè)被裁定違反了第337條款，ITC將發(fā)布相關產(chǎn)品的排除令和禁止令。這意味著涉案產(chǎn)品將徹底喪失在美國市場銷售的資格。
在7月11日公布的聲明中，ITC最終確定三一重工集團以及其子公司三一重工美國公司作為該案的強制應訴方。ITC并決定在啟動“337調查”的45天內(nèi)，將確定終裁的目標時間并盡快完成調查。而一旦ITC就“337調查”發(fā)布指令，它將立刻生效。這樣一來，作為強制應訴方的企業(yè)，如若不應訴，被踢出美國市場是必然的結果了。
ITC為何擁有如此大的權力，通過ITC的機構設置可略見一斑，ITC事實上只是美國政府下設的一個非黨派的獨立的職能機構，它的職能只在于對不公平貿(mào)易投訴進行調查并且在發(fā)現(xiàn)不公平貿(mào)易存在的情況下給予救濟。但其最高機構執(zhí)行委員會的6名委員都由總統(tǒng)直接任命，這6名委員均有非常豐富的審判經(jīng)驗，多數(shù)在知識產(chǎn)權領域已服務了25年之久。此外機構另設總統(tǒng)法律顧問辦公室，其中12名成員也同時是專利局的成員。
而ITC對進口產(chǎn)品侵犯美國專利（或其他知識產(chǎn)權）的不公平貿(mào)易調查被統(tǒng)稱為“337案件”，得名于美國1930年關稅法案的第337條款。
盡管從機構職能上來看，ITC更重在指導功能意義上，但如果被調查的涉案企業(yè)被裁定違反了第337條款，ITC將發(fā)布相關產(chǎn)品的排除令和禁止令。這意味著涉案產(chǎn)品將徹底喪失在美國市場銷售的資格。
近年來，相對于針對大宗貿(mào)易商品的反傾銷手段，“337調查”已經(jīng)成為美國特有的一種貿(mào)易壁壘，專門針對擁有知識產(chǎn)權、新興的高新技術商品。而“337條款”也成為在美企業(yè)阻止競爭對手的高端商品進入美國市場，造成市場壟斷合理化的有效手段。
據(jù)統(tǒng)計，自ITC從1986年首度向中國發(fā)難開始，中國的涉案企業(yè)已多達80多家，涉案數(shù)量占總數(shù)的四分之一。僅2012年全年，美國就對中國臺灣和大陸發(fā)起了47起“337調查”，占總發(fā)起量的86.2%。ITC官網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，中國大陸已經(jīng)取代日本和中國臺灣地區(qū)，成為亞洲敗訴數(shù)量最多的地區(qū)。
高昂的應訴成本
“337案件”訴訟過程很多時候像馬拉松，從幾個月到幾年都有，而跨國訴訟費一般都高達幾千萬美元。
過去，中國內(nèi)地公司，以及許多中國香港和臺灣公司，傾向于對“337案件”不予理睬，結果很多公司被發(fā)出處罰性的行政命令。這與20世紀70年代的日本頗為相似，面對美國本土企業(yè)氣勢洶洶的訴訟，日本企業(yè)也選擇了置之不理，因缺席導致的快速裁決使得大量日本產(chǎn)品退出美國市場。
最近，中國內(nèi)地公司也開始以積極應訴的方式處理“337案件”。在近兩年圍繞侵權的“337調查”中，大多數(shù)中國內(nèi)地企業(yè)都選擇應訴，并打了幾場不錯的翻身仗。然而，這一訴訟的代價是昂貴的。
2011年8月起，華為、中興連續(xù)遭遇5起美國“337調查”。涉案金額高達14億美元，盡管兩家公司經(jīng)過兩年的艱難訴訟最終取得了勝訴，但也耗費了近2億美元的訴訟費。
美國艾金·崗波律師事務所律師許思義向筆者透露，“337案件”訴訟過程很多時候像馬拉松，從幾個月到幾年都有，而跨國訴訟費一般都高達幾千萬美元，這對像中興、華為、三一重工等大企業(yè)來說可能不算什么，但對于一些剛剛試水美國市場的中國中小企業(yè)而言算是天價了，因而許多中小企業(yè)都選擇缺席導致直接敗訴。國內(nèi)曾有專家測算，在已判決的“337調查”相關案件中，中國企業(yè)的敗訴率高達60%，遠高于世界平均值26%。
而許多美國公司之所以都選擇美國“337調查”，也是因為“337調查”申請較容易，調查訴訟周期很長，導致訴訟費用畸高，可以最大程度打擊競爭對手。
此外，“337調查”要求應訴企業(yè)披露的信息，無論是深度還是廣度，遠遠超過了中國企業(yè)熟悉的國內(nèi)民事訴訟程序的要求。例如，中國企業(yè)曾被要求提供財務數(shù)據(jù)，包括成本、利潤和銷售渠道等信息，有泄露商業(yè)秘密的可能，很多企業(yè)都難以接受。
但隨著中美貿(mào)易的深入，“337調查”已經(jīng)成為中國企業(yè)對美貿(mào)易中不得不直面的現(xiàn)實問題。日本、韓國和中國臺灣地區(qū)的企業(yè)也曾飽受“337調查”之苦，如今它們已經(jīng)開始“先發(fā)制人”，坐上原告的席位。到目前為止，中國企業(yè)在美國“337調查”案中還從未做過原告，但在可預見的未來，中國企業(yè)“反客為主”，利用美國337調查機制來遏制包括美國企業(yè)在內(nèi)的國際競爭對手，也是完全可能的。
“337調查”中涉及商業(yè)秘密的案件
2008年鑄鋼鐵路車輪案，美國阿姆斯耐德公司（Amsted）對ITC申訴要求對中國天瑞集團鑄造有限公司發(fā)起調查。在該案中，Amsted選擇在ITC而非美國州法院或聯(lián)邦地區(qū)法院提告并因此大獲全勝。 ITC如今針對商業(yè)秘密不當使用的案件擁有可超越國界的管轄權。
2011年電子壁爐案，美國Twin-Star International公司，美國TS Investment 控股公司申訴要求對中國深圳Reliap 工業(yè)公司和一名公民發(fā)起調查未結案。
2012年橡膠增黏劑案，美國化學中間體制造商圣萊科特國際集團(SI Group)申訴要求對中國江蘇張家港華奇化工等多家企業(yè)發(fā)起調查未結案。
2013年碎紙機案，美國范羅士公司和范羅士辦公用品(蘇州)有限公司申訴要求對江蘇新瑞機械公司發(fā)起調查未結案。
